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系統識別號 U0026-3001201923294300
論文名稱(中文) 刑法第225條乘機性交猥褻罪中智能障礙者同意能力之研究
論文名稱(英文) A Study on Capacity of Persons with Intellectual Disabilities to Consent to Sexual Activities under Article 225 of the Criminal Code
校院名稱 成功大學
系所名稱(中) 法律學系
系所名稱(英) Graduate Institute of Legal Sciences
學年度 107
學期 1
出版年 108
研究生(中文) 林于軒
研究生(英文) Yu-Xuan Lin
學號 u26021323
學位類別 碩士
語文別 中文
論文頁數 182頁
口試委員 指導教授-李佳玟
口試委員-劉文英
口試委員-薛智仁
中文關鍵字 不知或不能抗拒  智能障礙  同意性行為之能力  性之認知 
英文關鍵字 intellectual disability  ability to consent to sexual acts  knowledge of sex 
學科別分類
中文摘要 我國刑法第225條規定:「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為猥褻之行為者,處六月以上五年以下有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。」雖說刑法乘機性交猥褻罪的目的是在保障被害人的性自主權,但對於智能障礙者來說,本罪適用上卻與他們能否自由與他人發生性行為間存在緊張對立的關係。如果將智能障礙者一律認為是本罪的行為客體,等於間接剝奪了智能障礙者與他人發生性行為的權利。既然智能障礙者也有與他人建構親密關係的需求,本條的適用該如何劃分合理界線而不過度限制智能障礙者的選擇及表意自由,條文中「不知或不能抗拒」的解釋即是關鍵所在。
我國實務也意識到上述問題,因此普遍以智障者是否具有性認知作為認定「不知或不能抗拒」的重要標準,而最高法院103年度台上字第4570號刑事判決中亦指出在國際人權的發展下,本罪在解釋上亦應顧及智障者之相關權益,並促進對智障者尊嚴之尊重。然而本文透過蒐集之判決發現,實務在此要件的判斷仍相當無所適從,標準亦相當浮動而不一致。甚至在性認知的檢驗上,也有出現以一般人未必能夠達到的標準,或一般人不需要受到檢驗的事項來要求智能障礙者的不合理現象。
為解決此一問題,本文欲從歷史的角度,爬梳以往社會對於智障者的想像及理解,會如何影響社會對於智能障礙者能否發生性行為的規制,以及審判者對於智能障礙者在性行為當下所為表意或未為表意之詮釋,並進一步分析我國目前所存在之問題。最後再透過外國法之比較分析,並以部分學者認為智能障礙者的表意能力應區分不同情境加以判斷的主張(有稱為situational approach 或contextual approach)為基礎,提出本文認為在刑法第225條「不知或不能抗拒」的認定上,較為合適的解釋及判斷方式。
英文摘要 Art. 225 of Criminal Law of R.O.C criminalize the act of engaging into sexual intercouse with people who don’t know how to resist or cannot resist because of certain condition. For instance, people who are temporarily unconscious because consumed too much alcohol or drugs, or because they have intellect disabilities. This study address the question of when sexual relations with individual with intellect disabilities should be considered nonconsensual and therefore criminal.
However, determining a person with intellectual disabilities have competency to consent to sex or not is a tough task. Though the legal interest of Art. 225 is to protect victim from sexual violence, for people with intellectual disabilities, it may deprive their right to make sexual choices in the name of protection. Supreme Court and scholars are both aware this dilemma, and stress that whether the complaint is incapable of consent to sexual intercourse need to be determined case by case, but our statutes do not provide a workable standard or enough constructions. If Judges aren't sure which evidences or factors they should investigate, or which legal tests they should apply, this uncertainty will jeopardize the principle of legal stability. Therefore, this study tried to propose a proper interpretation and survey method of Art. 225 of criminal law, hoping to strike a balance between the need to protect persons with intellectual disabilities from exploitation and their rights to sexual expression.
論文目次 第一章 緒論 1
第一節 問題意識 1
第二節 文獻回顧 5
第一項 與智能障礙者性權利相關之文獻 5
第二項 傳統法學上乘機性交猥褻罪之相關文獻 7
第三項 以智能障礙者為中心討論刑法乘機妨害性自主罪之文獻 8
第三節 名詞定義與研究範圍 12
第一項 智能障礙之定義 12
第一款 台灣《身心障礙者權益保障法》之分類 12
第二款 美國智能及發展障礙協會及其對智能障礙之定義 13
第二項 研究範圍及限制 16
第一款 本文核心研究議題 16
第二款 研究對象限制 16
第三款 乘機性交猥褻罪上構成要件之限制 18
第四節 章節安排 18
第二章 社會對於智能障礙者「性」的壓迫與進展 21
第一節 智能障礙者被誤解及壓迫的「性」 21
第一項 性(Sexuality)的意涵 21
第二項 社會如何看待智能障礙者及他們的「性」 23
第一款 最底層的弱勢--智能障礙者 23
第二款 智能障礙者的「性」所背負的迷思 25
第一目 無性之人 25
第二目 性慾亢進者 27
第三項 近代優生學的發展及影響 29
第一款 優生學之起源背景 29
第一目 近代優生學主義之發展 29
第二目 社會達爾文主義 31
第二款 成為淘汰目標的智能障礙者 32
第一目 犯罪的潛在基因 32
第二目 Buck v. Bell案 34
第四項 對於智能障礙者的想像如何影響法律規範及解釋適用 36
第一款 與智能障礙者性交即構成犯罪 36
第二款 生物本能原則 39
第五項 小結 43
第二節 相關實證研究與身心障礙者權利公約 44
第一項 進展與轉變—1950年代後發展簡述 44
第二項 破除迷思—相關實證研究 46
第一款 智能障礙者的情慾及性需求 47
第二款 智能障礙者之性的認知及自主決定能力 48
第三項 身心障礙者權利公約 54
第一款 身心障礙者權利公約的條文結構與基本精神 54
第二款 障礙模式的發展及身權公約所採取之障礙模式 56
第一目 醫療模式、功能模式及福利慈善模式 56
第二目 社會模式 57
第三款 身心障礙者權利公約於我國之效力及所生之義務 59
第四項 小結 61
第三章 我國刑法第225條之解釋及實務判斷上之問題 65
第一節 我國刑法第225條乘機性交猥褻罪之規範分析 65
第一項 立法沿革 65
第一款 第一次修正—1999年3月30日 65
第二款 第二次修正—2005年1月7日 66
第二項 刑法乘機性交猥褻罪構成要件之解釋 67
第三項 乘機妨害性自主罪之不法內涵 69
第一款 對於性自主的擬制侵害 70
第二款 漠視被害人拒絕之可能性 70
第三款 侵害狹義之性自主 71
第四款 侵害個人性圖像之完整性 72
第五款 本文評析 74
第一目 各類學說之異同 74
第二目 性圖像完整性之缺失 76
第三目 本文對於刑法乘機性交猥褻罪不法內涵的理解 80
第四項 學說及最高法院對於刑法乘機性交猥褻罪「不知或不能抗拒」的解釋 81
第一款 學說見解 82
第二款 最高法院見解 83
第三款 本文評析 85
第二節 「不知或不能抗拒」標準之浮動 87
第一項 程度要求的差異 87
第一款 從兩個新聞事件看起 87
第二款 不同判決之比較 91
第二項 五花八門的性認知要件 93
第一款 是否瞭解性行為的本質及後果 93
第二款 是否瞭解發生性行為對象之適切性 94
第三款 其他與性行為無關之事項 95
第三節 實務於「不知或不能抗拒」認定上存在之迷思及歧視 96
第一項 被害人是否有性慾之迷思 97
第二項 實務判決對於智能障礙者之歧視 99
第四節 小結—問題意識的再確認 104
第四章 綜合討論及解決之道 107
第一節 性行為同意能力之比較法研究 107
第一項 德國刑法 107
第一款 2017年1月1日前之舊法 107
第二款 德國現行法 109
第二項 加拿大刑法 112
第一款 R.v.R.R.案 113
第二款 後續判決的觀察 115
第三項 美國刑法 115
第一款 最低標準 116
第二款 折衷標準 118
第三款 最高標準 119
第四項 不同性侵立法模式之比較 120
第二節 我國刑法第225條同意性行為能力所該具備之性認知 121
第一項 被害人陷於錯誤而同意性行為之效力 122
第二項 是否需要瞭解該行為具有性的本質 124
第一款 正反意見 124
第二款 本文見解 126
第三項 是否須理解性行為可能造成之身體傷害 131
第一款 行為人欺瞞而使被害人對於性行為可能產生風險產生錯誤 132
第二款 智能障礙者因為性知識不足而不知性行為之伴隨風險 134
第四項 是否需認識該次性行為在社會通念下之評價 136
第一款 美國法上「道德準則」所受之批評 136
第二款 本文見解 137
第一目 對於性行為的理解不應及於道德或社會評價 137
第二目「瞭解對象適切性」或「知曉某些人不適合作為性伴侶」? 138
第五項 本文建議 141
第三節 行為當下能否表達拒絕的意願 141
第一項 「情境式判斷法」之主張及應用 143
第一款 「情境式判斷法」之核心主張 143
第二款 「情境式判斷法」於實際案例之應用 145
第一目 Glen Ridge案之背景事實 145
第二目 檢辯雙方如何主張 146
第三目 情境式判斷法之應用 147
第二項 以「情境式判斷法」檢討我國實務操作 149
第一款 全有或全無的判斷方式未能提供足夠的性自主保障 150
第二款 全有或全無的判斷方式可能壓縮智障者選擇空間 152
第三項 本文建議 155
第一款 能否拒絕之判斷應依不同情境探究行為當下智障者之反應或情狀 155
第二款 刑法第225條無法或難以表達拒絕意願的解釋 156
第一目 必須不是被害人意志受到壓迫所造成 158
第二目 能否表達拒絕意願的判斷不應變相在審查智障者的選擇是否明智 160
第五章 結論 165
參考文獻 170
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69.蘇淑惠、林昱瑄,與智障生談性說愛--高職智能障礙女學生性教育課程之行動研究,性別平等教育季刊,第62期,2013年3月,頁39-47。

行政員國家科學委員會專題研究計畫成果報告
1.黃榮堅,刑法上性自主概念之研究,行政員國家科學委員會專題研究計畫成果報告,2004年。

研討會資料
1.陳昭如,〈差異的難題:以性侵害和習俗傳統為例論性別人權公約的涉入實踐〉,發表於:《人權公約與我國憲法解釋研討會》,司法院大法官主辦,2015年12月。
2.黃舒芃,國際及區域人權公約在憲法解釋中扮演的角色:兼評司法院釋憲實務對國際及區域人權公約之看待與引用方式,司法院大法官一O四年度學術研討會-人權公約與我國憲法解釋,2015年12月5日。

碩士論文
1.吳忻穎,性自主法益之研究——以兒童及青少年之性自主為核心,台灣大學法律研究所碩士論文,2013年。
2.吳佩娟,輕度心智障礙成人社會角色之研究,國立中正大學成人及繼續教育研究所碩士論文,2000年。
3.周亞蒨,論無障礙空間作為公法上權利:釋字第469號解釋四個判準下之反思,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,2015年。
4.林志鍵,性自主?性桎梏?─我國刑法性自主犯罪之分析與批判,台灣大學法律研究所碩士論文,2006年。
5.洪曉筑,台灣成年智能障礙者的「自我倡導」經驗初探,國立臺灣大學社會工作學研究所碩士論文,2013年。
6.張淑貞,智障性侵害被害人之家屬司法系統求助經驗探討,東吳大學社會工作學系碩士論文,2005年。
7.陳慧怡,智能障礙者遭受性侵害事件對於家庭系統的影響,朝陽科技大學社會工作系碩士論文,2016年。
8.湯詠煊,一個強暴,各自表述?──從框架觀點省視戰後婦運的強暴法律改革(1971-1999),國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,2013年。
9.黃立宇,論身心障礙者權利公約第12條法律能力之憲法實踐-從歐洲經驗出發,國立臺灣大學法律學研究所碩士論文,2017年。

二、英文文獻
書籍
1.Michael L. Perlin & Alison J. Lynch, Sexuality, Disability, and the Law : Beyond the Last Frontier? (2016).
2.Martha E. Chamallas, Introduction to Feminist Legal Theory (3rd ed., 2012).
3.Lydia Fegan & Anne Rauch, Sexuality and People with Intellectual Disability 97 (2nd ed., 1993)

期刊
1.Alexander A. Boni-Saenz, Sexuality and Incapacity, 76 Ohio St. L.J. 1201, 1201-1255 (2015).
2.Deborah W. Denno , Sexuality, Rape, and Mental Retardation, U. Ill. L. Rev. 315, 315- 434 (1997).
3.Elizabeth J. Reed, Criminal Law and the Capacity of Mentally Retarded Persons to Consent to Sexual Activity, 83 Va. L. Rev. 799, 799-827 (1997).
4.Janine Benedet & Isabel Grant, 2007, Hearing the Sexual Assault Complaints of Women with Mental Disabilities: Evidentiary and Procedural Issues, 52 McGill L.J. 515, 515-552 (2007).
5.Janine Benedet & Isabel Grant, A Situational Approach to Incapacity and Mental Disability in Sexual Assault Law, 43:1 Ottawa L Rev. 1, 1-27 (2013).
6.Janine Benedet & Isabel Grant, Hearing the Sexual Assault Complaints of Women with Mental Disabilities: Consent, Capacity, and Mistaken Belief, 52 R.D. McGill. 243, 243-289 (2007).
7.Janine Benedet & Isabel Grant, Taking the Stand: Access to Justice for Witnesses with Mental Disabilities in Sexual Assault Cases, 50 Osgoode Hall L.J. 1, 1-45 (2012).
8.Jasmine E. Harris, Sexual Consent and Disability, N.Y.U.L. Rev. 480, 480-557 (2018).
9.Martin Lyden, Assessment of Sexual Consent Capacity, 25 Sexuality and Disability 3, 3-20 (2007).
10.Michael L. Perlin & Alison J. Lynch, "All His Sexless Patients" : Persons with Mental Disabilities and the Competence to Have Sex, 89 Wash. L. Rev. 257, 257-300 (2014).
11.Michelle J. Anderson, Negotiating Sex, 78 S. CAL. L. REV 1401, 1401-1438 (2005).
12.Natalie Cheung, Defining Intellectual Disability and Establishing a Standard of Proof: Suggestions for a National Model Standard, 23 Health Matrix 317, 317-351 (2013).
13.Ralph Sandland, Sex and Capacity: The Management of Monsters?, 76 Modern L. Rev. 981, 981-1009 (2013).
14.Stephanie L. Tang, When "Yes" Might Mean "No": Standardizing State Criteria to Evaluate the Capacity to Consent to Sexual Activity for Elderly with Neurocognitive Disorders, 22 Elder L.J. 449, 449-490 (2015)
15.Winifred Kempton & Emily Kahn, Sexuality and People with Intellectual Disabilities: A Historical Perspective, 9(2) Sexuality and Disability 93, 93-111 (1991).

專書論文
1.Laura Gilmour & Veronica Smith & Melike Schalomon, Sexuality and ASD: Current State of the Research, in Comprehensive Guide to Autism (Vinood B. Patel & Victor R. Preedy & Colin R. Martin ed., 2014).
2.Rebekah Moras, Feminism, Rape Culture, and Intellectual Disability: Incorporating Sexual Self-Advocacy and Sexual Consent Capacity, in Emerging Perspectives on Disability Studies (Matthew Wappett & Katrina Arndt ed., 2013.)

三、新聞報導及網路資料
新聞報導
1.又見白目法官 性侵智障少女 7狼竟無罪指被害人未達 「不能或不知抗拒」程度,蘋果日報,2010/09/11,a01頭條。
2.10封情書會說話… 性侵改判無罪,聯合地方,2012/05/01,b01彰投.運動。
3.嘿咻刺破保險套 害女懷孕判性侵,蘋果日報,2014年3月9日,a23 繽紛世界版。
4.性權團體手天使《少女性愛官能症》 募資計畫啟動,中時電子報,2015年10月23日,http://www.chinatimes.com/realtimenews/20151023005054-260405,最後瀏覽日期2018/11/10。
5.馬總統:身心障礙者權利公約 後年提出國家報告,中時電子報,2015年12月17日,http://www.chinatimes.com/realtimenews/20151217003654-260405,最後瀏覽日期2018/7/24。
6.德國將修改強姦法律的定義:「不」就是「不」!,ETtoday新聞雲,2016年7月8日,https://www.ettoday.net/news/20160708/730816.htm#ixzz58BMmv7oR,最後流覽日期2018/10/26。
7.德國修改強姦法入罪標準:「不要就是不要」,端傳媒,2016年7月8日https://theinitium.com/article/20160707-dailynews-german-rape-law/,最後流覽日期2018/10/26。
8.哄「性交是抽脂」性侵女大生,蘋果日報,2018/05/01,https://tw.appledaily.com/headline/daily/20180501/38000922,最後流覽日期2018/10/23。

中文網路資料
1.參照〈身心障礙者鑑定作業辦法〉,附表二:身心障礙類別、鑑定向度、程度分級與基準;以及 身心障礙者之分級與鑑定標準,身心障礙者服務資訊網,http://disable.yam.org.tw/node/551,最後流覽日期2017/10/7。
2.認識篇-心智障礙的成因可能是什麼?,身心障礙者服務資訊網,http://disable.yam.org.tw/life/497,最後流覽日期2018/6/25。
3.甯應斌,智障者的性權利,蘋果日報,2010/09/23,a18版。
4.江揆:身心障礙者權利公約施行法接軌國際 宣示我國落實身障者人權保障決心,中華民國行政院網站,2014年11月27日, http://www.ey.gov.tw/News_Content2.aspx?n=F8BAEBE9491FC830&s=0CFF33E27707AD10,最後瀏覽日期2018/7/24。
5.衛生服務部保護服務司,性侵害案件被害人身心障礙者人數及比例,更新日期2016/03/31,http://www.mohw.gov.tw/cht/DOPS/DM1_P.aspx?f_list_no=806&fod_list_no=4622&doc_no=43625,最後瀏覽日期2018/8/19。
6.美國規定:「低能」女性沒權利生孩子!,2017年1月4日,每日頭條,https://kknews.cc/zh-tw/news/qe9yxog.html,最後流覽日期2018/6/26。
7.陳伯偉,親密「悅/越」界:身障者的性、愛、慾,蘋果即時,2017年08月23日,http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20170823/1188511/,最後流覽日期2018/11/10。

外文網路資料
1.Definition of Intellectual Disability, AAIDD - RESOURCES FOR INTELLECTUAL AND DEVELOPMENTAL DISABILITY,
https://aaidd.org/intellectual-disability/definition#.WLeliPIsDFB. (last visited Nov. 19, 2018).
2.Defining sexual health, WORLD HEALTH ORGANIZATION: WHO
http://www.who.int/reproductivehealth/topics/sexual_health/sh_definitions/en/.
(last visited Nov. 19, 2018).
3.Francis Galton, Inquiries into Human Faculty and its Development, 42, http://galton.org/books/human-faculty/text/human-faculty.pdf. (last visited Aug. 6, 2018).
4.Walter E. Fernald, The History of the Treatment of the Feeble-Minded, 12, https://archive.org/stream/b24761692/b24761692_djvu.txt. (last visited Aug. 6, 2018)
5.J. David Smith, Carrie Buck (1906–1983), ENCYCLOPEDIA VIRGINIA, https://www.encyclopediavirginia.org/Buck_Carrie_Elizabeth_1906-1983#start_entry. (last visited Aug. 6, 2018).
6.Meagan Day, How the Supreme Court allowed forced sterilization of women for 50 years,TIMELINE, https://timeline.com/supreme-court-forced-sterilization-763f8bfefe48. (last visited Aug. 6, 2018)
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