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系統識別號 U0026-2801201901524600
論文名稱(中文) 論背信罪的本質與風險行為
論文名稱(英文) The Essence of Breach of Trust and The Risk Behavior
校院名稱 成功大學
系所名稱(中) 法律學系
系所名稱(英) Graduate Institute of Legal Sciences
學年度 107
學期 1
出版年 108
研究生(中文) 蔡梓詮
研究生(英文) Tzu- Chuan Tsai
學號 U26021315
學位類別 碩士
語文別 中文
論文頁數 215頁
口試委員 指導教授-古承宗
口試委員-張天一
口試委員-林書楷
中文關鍵字 背信  濫用權限  風險行為  財產損害 
英文關鍵字 breach of trust  abuse of authority  risk behavior  property damage 
學科別分類
中文摘要 在背信罪的釋義學討論上,我國的學說與判決常會引用德國法上有關背信罪本質的爭議,而其中又以「濫用權限說」對「違背信託說」的批評引發最多的討論,而有成為多數主流見解的趨勢。

然而我國在解釋該爭議之內涵時,皆未針對德國刑法第266條中的「濫權構成要件」與「背託構成要件」做全盤的了解,本文整理了德國有關兩個構成要件在釋義學上的討論,並仔細釐清兩者間的適用範圍差異後,發現我國學說討論上經常忽略濫用權限要以權限被「有效使用」為要件,這個要件使得濫用權限說在某些情況下會產生處罰漏洞。另外,本文爬梳「濫用權限說」在德國發展的脈絡,發現立論基礎和背信罪的立法過程間存有許多矛盾,和背信罪最初的處罰特徵也有扞格之處。

在背信罪與侵占罪的區分上,採取構成要件解決模式者,忽略了事實上存在「不符合濫權構成要件、亦不構成侵占罪而只能用背託構成要件處罰的侵害模式」,另外,用結果開放性和侵害行為是否在權限範圍內區分背信罪和侵占罪,均會導致處罰範圍出現漏洞,因為受託處理他人事務之人,在違背任務行為當下,不一定會持有他人之物,而兩罪保護的法益也不盡相同,因此本文認為就兩罪關係,應採取想像競合的見解。

在一個伴隨經濟損失危險的風險行為中,最重要的問題即是如何區別一個行為究竟是對他人財產的合法經濟操作,還是可罰的背信行為。

關於風險行為之容許性,本文認為,當有財產所有人的明示同意時,同意是唯一的標準,而當不存在財產所有人的同意時,可以藉由容許風險與自願承擔風險的概念來劃定風險行為的容許界線。

在風險行為的損害判斷上,本文認為判斷損害的折算時點就是違背任務當時,不能任意往後推移。而損害的計算上,客觀經濟價值是唯一的判斷標準,價格的下跌危險只是形成價格的基礎因素之一,並非真正的法益侵害危險,所有人與財產間的支配關係,只是再論斷一個經濟價值能否納入財產所有人整體財產中的步驟,並非刑法保護財產法益時的直接保護對象,整體財產犯罪中的財產損害,仍應以整體財產價值是否減損為依歸。
英文摘要 TThis article sorts out the German discussion on the element of abuse of authority and the element of violate of trust in the interpretation of the study, and carefully clarifies the differences in the scope of application between the two. And pointed out the blind spots in the application of abuse of authority theory in Taiwan.In addition, this article organizes the development history of the abuse of authority theory and the violate of trust theory. According to this organization, it is pointed out that the theory of abuse of authority and the history of the crime of breach of trust are contradictory. Finally, based on the above discussion, it is concluded that the most appropriate distinction between the breach of trust and the offenses of criminal conversion.
Discuss how to distinguish whether an act is a legitimate economic operation of another person's property or a criminal behavior of a breach of trust in a risky behavior that is associated with a risk of economic loss. First, discuss the evaluation of the violation of the task and the relationship between the consent of the element of the crime including the impact of shareholders' meeting resolutions on risk behavior evaluation. Then, discuss the identification time of property damage, the relationship between property risk and property value, and the application of subjective damage of property damage in the determination of property damage.
Key words: breach of trust, abuse of authority, risk behavior, property damage
論文目次 第一章、緒論 1
第一節、研究動機 1
第二節、問題意識 2
第一項、背信罪本質爭議的由來 2
壹、立法上的沿革 3
貳、背信罪本質理解上的難題 5
第二項、風險行為 7
第三節、篇章結構 8
第二章、德國刑法背信罪的構成要件 10
第一節、對兩個構成要件關係的爭論 11
第一項、嚴格的一元論說 11
第二項、二元論說 14
第三項、修正的一元論說 14
第四項、本文見解 15
第二節、濫權構成要件和背託構成要件的共同點和區別點 16
第三節、濫權構成要件 17
第一項、概述 17
第二項、權限 17
第三項、權限的來源與授予 19
壹、法律 19
貳、政府的委託 20
參、法律行為 21
第四項、濫用權限 21
壹、濫用權限的意義 21
貳、使用權限行為的性質 22
參、濫用行為的實例及爭議類型 23
第四節、背託構成要件 37
第一項、和濫權構成要件間的關係 37
第二項、財產照顧義務的基礎 38
壹、根據法律、政府委託、法律行為而來的財產照顧義務 39
貳、根據信賴關係而來的財產照顧義務 40
第三項、財產照顧義務的內容 47
壹、財產照顧要作為主要義務與利他性 48
貳、獨立性與決定餘地 53
參、信賴義務的範圍和期間 59
第四項、財產照顧義務的違反 61
壹、概述 61
貳、財產照顧義務違反的要件 61
參、財產照顧核心範圍之外的損害行為與通常損害誡命的違反 66
第三章、背信罪本質與定位的再思考 73
第一節、背信罪本質的爭論 73
第一項、帝國刑法典第266條的立法脈絡 74
第二項、違背信託理論(Treubruchstheorie) 75
第三項、濫用權限理論(Mißbrauchstheorie) 77
第四項、用現行法的規定檢視爭議的緣由 79
第二節、背信罪於財產罪章的定位 82
第一項、我國實務見解 83
壹、侵占為特殊之背信罪 83
貳、侵占罪與背信罪無法同時構成 84
參、小結 86
第二項、我國學說見解 86
壹、兩者為擇一關係 86
貳、競合解決模式----想像競合說 91
參、構成要件解決模式-採取濫權理論並用權限內或權限外作區分 92
肆、學說見解評析 94
第三節、本文見解 95
第一項、立法歷程上的觀察 95
第二項、處罰漏洞的個案類型 99
壹、欠缺法律行為而無法處罰的類型 99
貳、構成要件模式下產生的處罰漏洞-----未持有他人之物的背信行為 105
第四節、小結 108
第四章、風險行為中的背信行為 111
第一節、風險交易的意義 111
第一項、學說見解 111
第二項、本文見解 112
第二節、風險行為的類型 114
第一項、預先給付交易(Vorleistungsgeschäfte) 114
第二項、投機交易(Spekulationgeschäfte) 115
第三項、制裁案例交易(Sanktionsfälle) 116
第四項、投資行為(Investitionsfälle) 116
第三節、風險行為中的義務違反 117
第一項、有財產所有人的明示同意時,同意是唯一的標準 117
第二項、欠缺明示同意時的處理 119
壹、一般商人標準說(Der Maßstab eines ordentlichen Kaufmann) 119
貳、容許風險的概念 120
第三項、經營判斷法則於風險行為中的應用 133
壹、經營判斷法則之歷史起源 134
貳、經營判斷法則的法理基礎 135
參、經營判斷法則的推定及其效果 137
肆、經營判斷法則與背信罪的主客觀構成要件 138
伍、經營判斷法則與風險承擔 142
第四項、股東會決議對風險行為評價的影響 144
壹、嚴格法人理論(strenge Körperschaftstheorie) 145
貳、限制法人理論(eingeschränkt Körperschaftstheorie) 146
參、限制股東理論(eingeschränkt Gesellschaftertheorie) 146
肆、嚴格股東理論(strenge Gesellschaftertheorie) 147
伍、本文見解 148
第四節、我國實務對風險行為的評價 151
第一項、鹽水鎮農會案 152
壹、事實 152
貳、法院見解 153
參、本文評析 154
第二項、代友投資案 155
壹、事實 156
貳、法院見解 156
參、本文評析 156
第五節、背信罪本質理解對風險行為評價之影響──從科橋公司案中引發之爭議觀之 159
第一項、事實 159
第二項、法院見解 159
第三項、本文評析 160
壹、真實交易與虛偽交易之區別標準 160
貳、採取濫權理論下必然造成之缺漏 161
第五章、風險行為中的財產損害 162
第一節、財產法益的內涵 163
第一項、刑法個別財產利益之保護 163
第二項、刑法對整體財產利益的保護 164
壹、法律的財產概念(Die juristische Vermögensbegriff) 166
貳、經濟的財產概念(Die wirtschaftliche Vermögensbegriff) 167
參、法律經濟的財產概念(Die juristische-ökonomische Vermögensbegriff) 169
肆、規範的經濟財產概念(Die normativ-ökonomische Vermögensbegriff)與人的財產概念 170
伍、本文見解 172
第三項、背信罪中的財產侵害模式 174
第二節、財產損害的計算 179
第一項、財產損害的認定時點 179
壹、問題提出 179
貳、學說見解 180
參、本文見解 182
第二項、風險行為中的損害認定 184
壹、財產危險與實害 184
貳、財產損害的主觀化 195
第六章、結論 202

參考文獻 中文部分

一、中文書籍

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5. 柯耀程,「意圖犯」意圖實現於刑法之評價,收錄於變動中的刑法思想,2版,
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6. 黃榮堅,論風險實現,收錄於:刑罰的極限,初版,2000年4月,頁139-
166。


四、中文碩博士論文

1. 黃種甲,公司負責人風險行為之背信評價,2017年1月。

2. 張天一,刑法上之財產概念 : 探索財產犯罪之體系架構,輔仁大學法律學研究所博士論文,2007年。

德文部分

一、德文專書

1. Arzt, Gunther/Weber, Ulrich(2015), Strafrecht besonderer Teil, 3.
Aufl., Bielefeld: Gieseking.

2. Draheim,Otto(1901),Untreue und Unterschlagung, Breslau : Schletter'sche Buchhandlung.

3. Hefendehl, Roland(1993), Vermögensgefährdung und Exspektanzen, Duncker & Humblot.

4. Krey, Volker/Hellmann, Uwe(2012), Strafrecht besonderer Teil II, 16. Aufl., Stuttgart: Kohlhammer.

5. Kindhäuser, Urs(2012), Strafrecht besonderer Teil II, 7. Aufl., 2012, Baden-Baden: Nomos.

6. Larenz, Karl /Wolf, Manfred (2012), Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., München: C.H. Beck.

7. Mitsch, Wolfgang(2002), Strafrecht besonderer Teil 2, 2. Aufl., Berlin;New York: Springer.

8. Mitsch, Wolfgang(2015), Strafrecht besonderer Teil 2, 3. Aufl., Berlin;New York: Springer.

9. Medicus, Dieter(2010), Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., C.F. Müller.

10. Otto, Harro(1970), Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, Duncker & Humblot.

11. Pfeiffer, Christian(1932), Die Untreue im zukünftigen Reichsstragesetzbuch, Breslau.

12. Roxin, Claus(2006), Strafrecht Allgemeiner Teil Band I, 4. Aufl., München: C.H. Beck.

13. Wegenast, Martin(1994), Mißbrauch und Treubruch: Zum Verhältnis der Tatbestände in § 266 StGB, Duncker & Humblot Gmbh.

14. Wessels, Johannes/Hillenkamp, Thomas(2015), Strafrecht Besonderer Teil 2, 38. Aufl., C.F. Müller.


二、德文期刊與論文集文獻

1. Bringewat, Peter(1977), Finanzmanipulationim Ligafußball – ein Risikogeschäft?, Juristen Zeitung, S.667-672.

2. Frank, Zieschang(2003), Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH wegen Untreue trotz Zustimmung sämtlicher Gesellschafter? In: Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag, S. 351.

3. Günther, Klaus(2004), Die untreue im Wirtschaftsrecht, in: Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag , S. 311-317.

4. Hellmann, Uwe(2007), Risikogeschäft und Untreustatbestand, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, S. 433-443.

5. Hillenkamp, Thomas(1981), Risikogeschäft und Untreue, Neue Zeitschrift für Strafrecht, S. 161-168.

6. Klug, Ulrich(1971) Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem, in: Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburstag, S.249-264

7. Mansdöfer, Marco(2009), Die Vermögengefährdung als Nachteil im Sinne des Untreuetatbestandes, Juristische Schulung, S. 114-118.

8. Mitsch, Wolfgang(2011), Die Untreue – Keine Angst vor § 266 StGB!, Juristische Schulung, S. 97-103.

9. Salditt, Franz(2015), §266 StGB: Der Schaden als dynamischer Prozeß, in: Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, S. 99-107.

10. Schreiber, Hans-Ludwig/Beulke, Werner(1977), Untreue durch Verwendung von Vereinsgeldern zu Bestechungszwecken – BGH NJW 1975, 1234, Juristische Schulung, S. 656-659.

11. Dierlamm, Alfred(2000), Untreue - Pflichtwidrigkeit der Kreditvergabe, Neue Zeitschrift für Strafrecht , S. 655-656.

12. Roland, Hefendehl(2002), Vermögensgefährdung und Exspektanzen als Prüfsteine eines normativ-ökönomischen Vermögensbegriffs, in: Bernd Schünemann (Hrsg.), Strafrechtssystem und Betrug, S. 185-248.


三、德文注釋書

1. Fischer, Thomas(2013), § 266 In Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 60. Aufl., München: C.H. Beck.

2. Dierlamm, Alfred(2017), § 266 In Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl., München: C.H. Beck.

3. Hoyer, Andreas(2013), § 266 In Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 8. Aufl., 2013, Köln: Heymanns.

4. Hoyer, Andreas(2013), § 263 In Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 8. Aufl., 2013, Köln: Heymanns.

5. Kindhäuser, Urs(2013), § 266 In Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Baden-Baden: Nomos.

6. Perron, Walter(2010), § 266 In Strafgesetzbuch:Kommentar, 28. Aufl., München: C.H. Beck.

7. Roland, Hefendehl(2017), § 263 In Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 3. Aufl., München: C.H. Beck.

8. Saliger, Frank(2014), § 266 In Strafgesetzbuch: Kommentar , 2. Aufl., Köln: Heymanns.

9. Schünemann, Bernd(2006), §266 In Strafgesetzbuch: Leipziger Kommentar: Grosskommentar, 12. Aufl., Berlin: de Gruyter Recht.
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