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系統識別號 U0026-1608201623590600
論文名稱(中文) 促參法招商文件之研究—以幾則實務案例為啟示之檢討與建議—
論文名稱(英文) A Study of the Tender Documents on Act for Promotion of Private Participation in Infrastructure Projects—The Review and Proposal from the Lessons of several Cases
校院名稱 成功大學
系所名稱(中) 法律學系
系所名稱(英) Graduate Institute of Legal Sciences
學年度 104
學期 2
出版年 105
研究生(中文) 吳馥妤
研究生(英文) Fu-Yu Wu
學號 u26021048
學位類別 碩士
語文別 中文
論文頁數 259頁
口試委員 指導教授-許登科
口試委員-葉張基
口試委員-葉婉如
中文關鍵字 招商文件  促參法  擔保國家  公私協力  法律關係  國家擔保責任 
英文關鍵字 Tender Documents  Act for Promotion of Private Participation in Infrastructure Projects  Guarantee State  Public Private Partnership  Legal Relationship  Duty of the State 
學科別分類
中文摘要 公私協力之興起,使我國之國家角色轉變為擔保國家,即承擔了民主、法治、社會國演變而成之擔保國家。而擔保國家之運作,則是以國家擔保責任為上位概念再細分國家責任為各種責任類型,並在國家與私人間為責任之分配。公私協力於此擔保國家之概念下,更是尤其重視國家與私人間之合作、風險分配和責任分配。且自憲法要求下以國家擔保責任所建構之擔保行政法,乃立法者先承擔備置相應法規之責任,並與行政彼此分工,由行政於個案接手國家擔保責任之實踐。
另外,本文亦藉助法律關係理論以分析促參法所形成之擔保行政法律關係。以及,自同樣思考脈絡下,推演得出受法律指引之行政和受法律指引之契約形成,並據此適用於促參法規範下招商文件之形成與其法定界限。在此同時,除招商文件之相關法規必須注意外,也應注意公私協力制度之其他基本原則,以及一般行政法原則之要求。本文即以此為基礎,分析促參法招商文件於促參案之功能,以及103年財政部公告招商文件範本之檢視。
而在對招商文件於促參案中之相關法規,及其背後法理有所了解後,本文便進一步以整體法律關係分析招商文件合於法律明文之定性,此又可分為三階段之招商文件法律關係來加以細論。末輔以三類實務案例作為例示,分析整體招商文件所形成之法律關係中,應受何法律拘束?以及應如何形成招商文件?並以所得結論,檢視103年財政部公告招商文件範本是否有所不足,與提出本文建議。
英文摘要 SUMMARY
The thesis researches the function and classification of the Tender Documents from the basis of the Guarantee State and Public Private Partnership theories which combined with the legal relationship theory. Next, analyzing the Tender Document Model by those theories. Finally, we concluded that the Tender Documents are the instrumentality of the duty of the guarantee by the division of work of legislation and administration. At the same time, the Tender Documents are not only the administrative disposition that the State cooperate with private participation to complete, but also the Vorbescheid. The reasonable distribution of duties by mutual cooperation and consent is also the key point to prevent disputes. As to the Tender Document Model, it will be indicated by three types of cases that it is insufficient for the administrative which is conducted by law, the duty of process and the duty of control.
論文目次 第一章 緒論 1
第一節 研究動機與問題提出 1
第二節 研究目的、方法與範圍界定 9
第三節 論文架構 11
第二章 促參法作為擔保行政法及其法律關係 13
第一節 擔保國家之形成及其行政法制之備置 13
第一項 擔保國家之形成 13
壹、公共任務之民營化現象與公私協力概念 13
一、民營化之緣起 13
二、民營化與公私協力概念之區別 15
(一)公私協力之概念 15
(二)民營化與公私協力之區別 17
三、公私協力之特性 19
(一)公私之角色分配面向 19
(二)政策決定與風險分配和管理面向 19
貳、從國家模型觀察國家活動 21
一、現代國家模型 21
(一)國家模型概述 21
(二)現代國家模型 22
二、從給付國家到擔保國家 23
參、小結――擔保國家之形成 25
第二項 以國家責任理論為核心分析擔保國家之運作 26
壹、 從國家任務理論到國家責任理論 26
一、 公共任務、國家任務與行政任務之區分 27
二、 國家任務之開放性與類型化之侷限性 29
三、 國家責任理論之補充 30
貳、 擔保國家中責任分配與責任階層之運作 31
一、 擔保國家下之責任分配與私人地位之拘束 31
二、 國家擔保責任與責任階層 31
第三項 擔保國家之法制形成及備置 32
壹、擔保國家之憲法內涵 32
一、 憲法之開放性 32
(一)憲法第144條之解釋 32
(二)憲法第107至111條之解釋 33
(三)國家保留範圍之限制 34
二、 擔保國家之憲法基礎原則與其要求 34
(一) 民主原則 34
(二) 法治國原則 36
(三) 社會國原則 36
(四) 基本權之國家保護義務功能 37
三、 立法者之管制立法責任 38
貳、 擔保國家中所展現法之備置功能 39
一、法之備置功能與位階 39
二、得以實現國家擔保責任之法律框架備置 40
三、國家擔保責任中之法規備置責任類型 40
(一)備置組織與程序責任 41
(二)接收責任與剷除責任之補充 42
第二節 促參法作為擔保行政及其法律關係之形成 43
第一項 擔保行政法與擔保行政 43
壹、擔保行政法 43
一、建立擔保行政法之必要性 43
二、 擔保行政法之特性 44
(一) 私人自我管制之框架立法 44
(二) 公法與私法之互相補充運用 45
(三) 階段性之管制 45
三、擔保行政法之內涵 46
(一)確保私人提供給付之品質及成果 46
(二)選定私人之資格要求與公平公開競爭的程序設計 46
(三)保護第三人使用者之權利 47
(四) 適當的監督、評估與學習機制 47
(五) 有效之國家接管 47
貳、 擔保行政 48
第二項 法律關係理論與行政形式理論的互相作用 49
壹、 行政行為形式理論與其缺失 50
一、 行政行為形式理論之體系建構方式 50
(一) 對所有行政行為進行法的描述 50
(二) 分配特定行為形式之法律效果 51
二、 行政行為形式理論對整體法律狀態觀察之不足 51
(一) 對整體法律狀態中法主體觀察之不足 51
(二) 對整體法律狀態中所有行政行為評價之不足 52
三、 囿於行政形式之行政行為形式選擇自由理論 52
貳、 法律關係理論提供另一個面向之觀察 53
一、 法律關係理論之基本理念 53
二、 行政法律關係體系的核心要素 54
(一) 法規範對整體法律狀態的拘束與形塑 54
(二) 不同之法主體地位形塑與其主觀權利 55
三、 法律關係理論對行政行為形式理論不足之回應 56
第三項 促參法相關法律框架所形成之法律關係 57
壹、 公私協力法制另外應備置之基本原則 57
一、 合作原則 57
二、 經濟性原則 58
三、效率效能原則 59
(一)效率與效能之概念理解 60
(二)效率效能原則之憲法與行政法上依據 61
(三)效率效能原則對行政行為之影響 63
四、公益原則 64
貳、 促參法所形成之擔保行政法律關係 66
一、 促參法具體化擔保國家與擔保責任之框架立法 66
二、 促參法中私人(民間機構)之特殊地位 67
三、 促參法作為規制民間參與公共建設之結構立法 69
四、 由立法與行政互相分工形成之投資契約 70
第三章 促參案中招商文件之功能與定性 71
第一節 促參法招商文件於促參案之功能 71
第一項 行政法上契約理論之契約形成學 71
壹、行政法上之契約法理――受法律指引之契約形成原則 71
貳、行政法上契約理論之契約形成 73
第二項 促參法招商文件之法律框架分析 74
壹、促參法招商文件之法律框架 74
一、促參法 74
二、促參法施行細則 74
三、民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法 76
四、機關辦理促進民間參與公共建設案件作業指引 76
五、促進民間參與公共建設案件權利金設定及調整參考原則 79
貳、對促參法招商文件之法律框架分析 79
第三項 小結――促參法招商文件於促參案之幾個重要功能 81
第二節 財政部公告招商文件範本之分析 85
第三節 自促參案之法定法律關係分析招商文件之定性 89
第一項 招商文件作為促參案之機制及準備階段之關係 90
壹、陳述意見程序 90
貳、行政計畫程序 93
第二項 招商文件作為促參案之機制及徵求民間參與階段之關係 95
壹、要約與要約引誘 96
貳、一般處分 98
參、具規制性質之準備行為與先行裁決 99
第三項 招商文件作為促參案之機制及投資契約之關係 100
第四項 小結 103
第四章 財政部公告招商文件範本之檢討與建議 105
第一節 促參案中招商文件之法律基礎與框架 105
第一項 法律對於招商文件中零權利金條款之框架 105
壹、準備階段之法令框架與分析 105
貳、權利金之法律框架與利益共享原則之適用 109
參、土地出租及設定地上權租金之參考? 112
第二項 猶豫期間、締約請求權與政策中止之探討 114
壹、猶豫期間及其合理範圍與締約請求權 114
貳、政策中止與其法制效果 116
一、政策中止之法令依據 116
二、政策變更之定性及法律效果 117
三、信賴保護原則或締約上過失 120
第三項 營運權之禁止移轉與投資契約受招商文件之法定拘束 122
壹、營運權之禁止移轉 122
貳、投資契約受招商文件之法定拘束 124
第二節 幾則指標實務案例之分析與啟發 127
第一項 臺北大巨蛋案約定零權利金為違法 127
第二項 板新汙水下水道系統建設案 129
―一定之猶豫期間後政策中止並補償 129
第三項 成大太子BOT與松菸文創營運權利金案 130
壹、民間機構特殊地位下之營運權禁止移轉 130
貳、以租金或整體營業收入作為營運權利金之計算基礎 131
第三節 招商文件範本之分析與檢討 135
第一項 禁止約定營運權利金為零或不收取 135
第二項 風險分配原則下之合理補償 137
壹、風險的管理 138
一、風險管理的意義 138
二、風險管理之程序及作法 138
貳、法律的經濟分析 140
一、法律的經濟分析的基本概念 140
二、法律的經濟分析的重要理論 140
(一)理性選擇理論 140
(二)效用極大化、均衡及效率 140
參、優勢風險承擔人 141
一、優勢風險承擔人之意義 141
二、優勢風險承擔人與風險分配原則 142
(一)風險辨識及評估能力 142
(二)風險處置能力 142
肆、參考FIDIC契約條款之風險分配 143
伍、政策中止後之合理風險分配 146
陸、小結 149
第三項 營運權之禁止移轉與營運權利金之收取改善 153
壹、營運權禁止移轉之增修建議 153
貳、營運權利金計收基礎之二增修建議方案 154
第五章 結論 157
第一節 結語 157
第二節 展望 161
參考文獻 163
附錄 財政部公告招商文件範本 173

參考文獻 (依姓名筆畫順序排列)
一、中文文獻
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顏玉明,FIDIC國際工程標準契約與國內工程契約文件風險分配原則之比較研究,收錄於工程法律實務研析(三),元照出版有限公司,臺北市,96年7月,頁99至128。
(四)研究計畫結案報告
顏玉明,FIDIC國際工程標準契約與工程採購契約要項相關問題之研究,國科會計畫編號:NSC 97-2410-H-004-171-MY3,100年10月31日。
(五)網路資料
國際諮詢工程司聯合會網站,http://fidic.org/。
臺北市政府,http://www.gov.taipei/。
二、英文專書
Brian W. Totterdill, FIDIC Users’Guide: A Practical Guide to the 1999 Red and Yellow Books: Incorporating Changes and Additions to the 2005 MDB Harmonised Edition (Thomas Telford Publishing 2d ed. 2008).
Jeremy Glover, Simon Hughes and Christopher Thomas QC, Understanding the New FIDIC Red Book: A Clause-by-clause Commentary (Sweet & Maxwell Publishing 2006).
Joseph A. Huse, Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts (Sweet & Maxwell Publishing 2d ed. 2002).
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